A Restituição da Multa de 10% do FGTS para Empresas é Possível

Entenda o Caso:

Inicialmente, informamos que este artigo tem caráter informativo e não científico.

Busca apenas orientar a comunidade jurídica sob a existência desta nova tese que vem crescendo no país e sua viabilidade nos tribunais.

Há alguns anos vem sendo discutido no Brasil uma nova tese jurídica que busca:

Cessar a obrigatoriedade das empresas no recolhimento da “multa” de 10% incidente sob o FGTS quando da dispensa imotivada do empregado.

Na prática quando ocorre a demissão de um funcionário sem justa causa, o empregador, além de todas as verbas rescisórias, é obrigado a recolher a multa de 40% (quarenta por cento) do valor do FGTS ao empregado.

Todavia, muitos brasileiros desconhecem que todo empresa tem que recolher mais 10% para União, no momento da rescisão do contrato de trabalho, percentual que também incide sob os depósitos do FGTS.

Inicialmente, vale lembrar que este ônus nasceu com a Lei Complementar 110/2001, com objetivo de reduzir o buraco deixado com os expurgos inflacionários dos planos econômicos como Bresser, Verão e Collor.

Vale ressaltar,  este adicional de 10% não é revertido para o trabalhador, que continua recebendo apenas os 40% de multa rescisória sobre o montante dos depósitos realizados durante seu contrato de trabalho (art. 18, §1° da Lei nº 8.036/1990).

Entretanto, como fruto da contribuição instituída pela LC nº 110/2001 em seu artigo 1°, a demissão sem justa causa passou a ser onerada com uma alíquota total de 50% a título de contribuições ao FGTS.

Deste, 40% são destinados à indenização para o trabalhador e 10% a título de receita para saldar o supra referido déficit do Fundo de Garantia (este destinado à União).

Outro ponto relevante é que não se trata de multa de 10% e sim de um tributo, cuja natureza jurídica é de uma contribuição social.

Por consequência, adentramos em um dos pontos essenciais da tese – que é a finalidade para o qual esta contribuição foi criada.

Desse modo, como citado, o objetivo desta contribuição era reduzir ou cobrir o déficit deixado pela correção monetária e juros dos planos econômicos e que foram agravados com as milhares de ações judiciais.

Contudo, os advogados que vem ajuizando esta ação comprovam, que a própria caixa econômica federal informa que já ocorreu um equilíbrio as contas vinculadas do FGTS.

Logo, a finalidade para a qual o tributo foi criado deixou de existir.

Nesse sentido, o judiciário brasileiro passou a conceder liminares para cessar o ônus deste recolhimento para as empresas.

Em outros processos garantiu-se o direito à restituição dos valores pagos relativos aos últimos 5 anos.

STF e LC 110/2001

O tema chegou ao STF e foi reconhecido a Repercussão Geral, senão vejamos:

 

“…No extraordinário, protocolado com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, aponta que a contribuição social do artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001 tornou-se indevida a partir de janeiro de 2007.

Aduz o exaurimento da finalidade do mencionado tributo, ante a circunstância de a arrecadação estar sendo destinada a fim diverso do que, originalmente, justificou a criação da imposição tributária.

Diz que o objetivo da contribuição foi o de a União obter recursos para o pagamento de valores referentes à correção monetária das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, diante da condenação à observância dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, sob pena de, inexistindo a nova contribuição, haver severa perda de liquidez do aludido Fundo. Sustenta ter a Caixa Econômica Federal enviado o Ofício nº 038/2012 ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS, informando o reequilíbrio das contas do Fundo.

Daí estarem sendo remetidos ao Tesouro Nacional os valores arrecadados, notadamente ao Programa Minha Casa Minha Vida, e não mais especificamente ao fundo que motivou a criação da contribuição.

Ressalta que o quadro vigente representa perda de finalidade do tributo e, consequentemente, desvirtuamento do produto da arrecadação.

Enfatiza que as contribuições sociais se caracterizam pela finalidade, de modo que, ausente ou exaurida essa, passam a configurar impostos em clara violação aos artigos 149 e 154, inciso I, da Carta de 1988.

Diz que não se trata de presunção, e sim de evento comprovado e reconhecido pelo Governo Federal, o exaurimento do objetivo de pagamento dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do FGTS, não havendo nada a justificar a manutenção da cobrança do tributo.

Sob o ângulo da repercussão geral, afirma ultrapassar o tema o interesse subjetivo das partes, mostrando-se relevante do ponto de vista econômico, político, social e jurídico.

A União, nas contrarrazões, aponta ser inadmissível o recurso para reexame de provas.

No mérito, defende o acerto do ato atacado.O extraordinário foi admitido na origem.O recurso, subscrito por advogado regularmente credenciado, foi protocolado no prazo legal.2.

A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original.

Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.556/DF, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa, o Supremo declarou ser harmônica com a Carta de 1988 a contribuição geral prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, destinada ao pagamento dos expurgos inflacionários das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.

Não obstante, a controvérsia contemporânea envolve definir se a satisfação do motivo pelo qual foi criada implica a inconstitucionalidade superveniente da obrigação tributária….”

 

O próprio STF, em 28 de setembro de 2015, informou (notícias):

 

O Supremo Tribunal Federal (STF) vai decidir se é constitucional a manutenção de contribuição social depois de atingida a finalidade que motivou sua criação.

O tema – que teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário Virtual da Corte – é tratado no Recurso Extraordinário (RE) 878313, no qual se questiona a constitucionalidade do artigo 1º da Lei Complementar (LC) 110/2001, que criou contribuição, com alíquota em 10% sobre os depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), devida pelos empregadores em caso de demissão de empregado sem justa causa.

O relator do caso é o ministro Marco Aurélio.

O recurso foi interposto por uma empresa contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que assentou a exigibilidade da contribuição social geral prevista na LC 110/2001.

Segundo o acórdão questionado, não é possível presumir a perda de finalidade da contribuição para justificar o afastamento da incidência.

Inconformada, a empresa recorreu ao STF sustentando que a contribuição tornou-se indevida, pois a arrecadação estaria sendo destinada a fins diversos do que, originariamente, justificou sua instituição.

A contribuição foi criada para que a União obtivesse recursos para o pagamento de correção monetária das contas vinculadas do FGTS, diante da condenação à observância dos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor, sem que houvesse perda de liquidez do Fundo.

De acordo com a recorrente, o reequilíbrio das contas foi atestado pela Caixa Econômica Federal e os valores arrecadados estariam sendo remetidos ao Tesouro Nacional.

Segundo a empresa, o quadro atual representaria perda de finalidade do tributo e desvirtuamento do produto da arrecadação.

Em contrarrazões, a União afirma que a contribuição geral da LC 110/2001 é de natureza tributária e que estaria sendo utilizada para as mesmas finalidades do FGTS.

Sustenta também que o recurso extraordinário não se presta ao reexame de provas.

Em manifestação pelo reconhecimento da repercussão geral. O ministro Marco Aurélio observou que o tema pode se repetir em vários casos.

Salientou que na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2556, o STF declarou que a contribuição é harmônica com a Constituição Federal de 1988, mas que a controvérsia atual envolve definir se, atingido o motivo para o qual foi criada,  a obrigação tributária torna-se inconstitucional.

Lembrou ainda que a matéria é discutida na ADI 5050.

“A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original”, destacou o relator.

Por maioria, o Tribunal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria.

Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Edson Fachin. ( STF, notícias, site: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=300669&caixaBusca=N acesso em 06/10/2015, às 09:10hs)

Em rápida recapitulação, já restou delimitado que a finalidade da exação sob questionamento era a de gerar receitas para suportar o déficit advindo do reconhecimento de correção monetária a menor nos planos Verão e Collor (art. 4° da LC n° 110/2001).

Em outras palavras: o tributo foi criado excepcionalmente para o “pagamento de uma conta”, sendo possível afirmar que:

Se o débito originado dos expurgos inflacionários não existisse também a contribuição social não seria trazida ao mundo dos fatos.

Em outras palavras: as contribuições sociais são constitucionalmente marcadas pela destinação ou finalidade específica.

Mais do que isso, segundo o Sistema Tributário Constitucional vigente, o que distinguem as contribuições uma das outras é a sua destinação ou finalidade: A partir desta informação é que se identifica sua natureza jurídica, assim como a identidade de cada uma delas.

O próprio STF já adotou este critério para classificar as contribuições sociais (no RExt nº 148.754) entre as de custeio da seguridade social, as especiais e as gerais.

A comprovação do o exaurimento da finalidade da contribuição social estabelecida pela Lei Complementar n° 110/2001 pode ser comprovada pela própria Câmara dos Deputados que aprovou o Projeto de Lei Complementar n° 200/12, visando fixar o dia 1° de junho de 2013 como data-limite para a cobrança dos 10%. No entanto, em 25/07/2013, a Presidente da República optou por vetar o texto.

Nesse sentido, o governo federal, por inúmeras vezes retrata que os valores arrecadados com esta contribuição social são destinados a programas sociais e de infraestrutura.

Não obstante não se possa negar a importância dos investimentos do governo realizados no setor social. A classe empresarial não pode continuar a ser onerada com a cobrança de uma contribuição social atualmente inconstitucional.

Os encargos incidentes na folha de pagamentos das empresas brasileiras já são absurdos e agora corre-se o risco de perpetuação da cobrança de um tributo cuja criação inicial era temporária, ou seja, apenas para viabilizar o pagamento da atualização monetária das contas vinculadas de FGTS, que sofreram expurgos por ocasião dos Planos Verão e Collor.

Desse modo, torna-se perfeitamente cabível o ajuizamento de ação judicial para ver reconhecido o direito à repetição do indébito e à não sujeição à sua incidência em fatos geradores futuros da contribuição social (multa) no percentual de 10% do FGTS, quando da rescisão sem justa causa do empregado.

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