Do dano extrapatrimonial segundo a reforma trabalhista

O dano extrapatrimonial está retratado na lei 13.467/2017, contido na reforma trabalhista, especialmente no título “dano extrapatrimonial” (título II-A).

A reforma trabalhista altera mais de 100 artigos da CLT. Entre estes está a forma de apuração do valor do dano extrapatrimonial.

A delimitação da lei traz critérios objetivos por meio de uma tabela para determinar o quantum indenizatório.

Antes mesmo de sua entrada em vigor, a comunidade jurídica começa a discutir e analisar os contornos de (in)constitucionalidade do referido dispositivo.

Então vamos lá. O dano extrapatrimonial ou dano moral é aquele fruto das relações não patrimoniais, ou de relações existenciais e de direitos de personalidade.

Quando violados, nasce a avaliação da culpa, extensão do dano e eventual obrigação da devida indenização.

O dano moral extrapatrimonial é aquele não suscetível de aferição na forma do art. 944 do CC, já que estes danos não podem ser mensurados.

Assim, tem prevalecido em nossos tribunais o critério do arbitramento, segundo o qual, o juízo considera os parâmetros de proporcionalidade e razoabilidade para condenação.

Ainda, considera também as condições do ofensor e do ofendido, e a repercussão do dano, para fixar o quantum, que, a um só tempo, sirva de compensação ao ofendido e de sanção ao ofensor.

Por outro lado, a reforma trabalhista altera por completo a fixação do valor indenizatório, e passa adotar limites mínimos e máximos pautados no salário da vítima, ou daquele que sofreu o dano extrapatrimonial.

Em suma, esse é o foco deste post, avaliar os reflexos do valor indenizatório do dano extrapatrimonial e sua constitucionalidade. Então vamos lá:

O dano extrapatrimonial segundo a atual interpretação do TST

No processo IRR – 243000-58.2013.5.13.0023, o C. TST decidiu, por maioria, com base no art. 896-C da CLT, definir as teses jurídicas para o Tema Repetitivo Nº 0001 – “DANO MORAL – EXIGÊNCIA DE CERTIDÃO NEGATIVA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS.

Assim, determinou que:

“Sob as luzes do princípio da isonomia, é ilícita, gerando dano extrapatrimonial, a discriminação, em concreto, do candidato a emprego em que a prestação de trabalho não se possa razoavelmente degenerar em conduta descrita no tipo penal pelo qual responde a processo-crime ou foi apenado”.

Em síntese, deixou claro a ocorrência de discriminação em concreto, e o respectivo direito a indenização extrapatrimonial.

Dessa forma, o dano extrapatrimonial é aquele que advém de relações não patrimoniais, ou seja, advém de relações existenciais e de direitos de personalidade, nos permitindo concluir que é sinônimo do tão conhecido “dano moral”.

Dano extrapatrimonial segundo o STJ

O “dano moral”, portanto, significa a reparação indenizatória a ser paga àquele que teve algum direito de personalidade violado.

Esta é a definição atual de dano moral, inclusive como tese assentada do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 506.437, sendo descabido falar em necessidade de dissabor, sofrimento ou abalos outros.

Violado um direito de personalidade, devido é o dano moral.

A definição de “direitos da personalidade” não está totalmente prevista em lei e nem poderia!

Os direitos de personalidade são todos aqueles que tenham relação com o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e que possibilite seu exercício de forma plena.

É deste racional que decorrem conclusões como: possibilidade de cumular dano moral com dano material (são danos de naturezas diversas), ou ainda, cumular dano moral com dano moral (desde que atingidos bens jurídicos distintos como no caso da súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça) cada qual com seu valor respectivo.

Dano extrapatrimonial na União Europeia

Conforme informado pelo professor catedrático da Universidade de Coimbra (Portugal), Duarte Nuno Vieira, que é membro do  conselho da Confederação Europeia de Peritos em Avaliação de Danos Corporais (Coredoc), “há 20 anos, as autoridades europeias estudam como avaliar e reparar os danos provocados pelos acidentes de trabalho.

Chegou-se a elaborar uma tabela com sete níveis, estabelecendo valores para a perda – parcial ou permanente – de cada membro do corpo humano.

Mas, há dificuldade em colocá-la em prática numa comunidade que reúne 28 países, com diferentes níveis econômicos, sociais e culturais.

“Cada país adota um valor diferente para cada membro do corpo humano e isso traz problemas práticos”, afirmou.

Além da tabela com valores, foram definidas taxas de incapacidade parcial e permanente para o trabalho e para a vida em geral.

Mesmo assim, o trabalho dos peritos é fundamental para avaliar as sequelas dos danos provocados por acidentes de trabalho e definir a reparação.

Em Portugal, apenas os peritos especializados e registrados como tal podem elaborar laudos técnicos para subsidiar as decisões judiciais.

“O trabalho do perito é essencial porque é ele que vai analisar as sequelas do acidente, conversar com a pessoa e ter todas as informações possíveis para avaliar as repercussões do acidente não só na vida profissional mas na  vida em geral daquela pessoa”, argumentou.

Do texto da lei 13.467/2017, título II-A, art. 223-A e seguintes

Por tratar-se de matéria nova, que ainda sequer vigora em nosso país, importante se faz a leitura do texto legal, in verbis:

TÍTULO II-A.DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

‘Art. 223-A.  Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos deste Título.’
‘Art. 223-B.  Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.’
‘Art. 223-C.  A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física.’
‘Art. 223-D.  A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.’
‘Art. 223-E.  São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou da omissão.’
‘Art. 223-F.  A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.
§ 1o  Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.
§ 2o  A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.’
‘Art. 223-G.  Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:
I – a natureza do bem jurídico tutelado;
II – a intensidade do sofrimento ou da humilhação;
III – a possibilidade de superação física ou psicológica;
IV – os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
V – a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
VI – as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
VII – o grau de dolo ou culpa;
VIII – a ocorrência de retratação espontânea;
IX – o esforço efetivo para minimizar a ofensa;
X – o perdão, tácito ou expresso;
XI – a situação social e econômica das partes envolvidas;
XII – o grau de publicidade da ofensa.
§ 1o  Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:
I – ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;
II – ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;
III – ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;
IV – ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.
§ 2o  Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.
§ 3o  Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.’”

Assim, passamos para a análise dos pontos de inconstitucionalidade quanto a fixação dos valores indenizatórios:

Da inconstitucionalidade na dosimetria do dano extrapatrimonial

A apuração do quantum devido como compensação pelo dano extrapatrimonial sofrido é tema que enseja grandes debates.

O primeiro ponto a ser verificado tem relação com a delimitação do valor mínimo e máximo para fixação, e sua relação com o salário da vítima.

O magistrado, no caso concreto, deve estar atento para, de um lado, reparar o direito violado, e de outro lado, não fazer com que isso represente uma forma de enriquecimento sem causa.

A reforma trabalhista como formulada é inconstitucional, pois traz discriminação e limitação sequer encontrada no Código de Defesa do Consumidor, ou no próprio Código Civil.

Assim, trata de modo geral tema relativo ao dano extrapatrimonial, oposto ao contido no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que não faz tal limitação.

O parágrafo 1º do artigo 223-G estabelece que o juízo poderá arbitrar a indenização considerando multiplicadores a serem aplicados ao último salário do ofendido (variando entre um e cinquenta vezes).

Já o artigo 223-B define como causa de dano extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a “esfera moral ou existencial” da pessoa física ou jurídica.

Na prática, se o ofendido receber o salário mínimo e outro ofendido (de caso idêntico) receber salário de R$5.000,00 (cinco mil reais), este receberá indenização superior àquele.

No sentido da inconstitucionalidade, a juíza Noemia Porto, vice-presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra), ensina:

“A Constituição chega a ser repetitiva em diversos dispositivos sobre esse tema – da igualdade e da não discriminação”, defende.

“O próprio Supremo Tribunal Federal, quando havia a antiga Lei de Imprensa, uma lei que também permitia limitar as indenizações, já tinha pronunciamento no sentido de que ela era inconstitucional. A despeito desse acúmulo de debate que nós já temos, a reforma vem e estabelece um contrassenso.”

Neste sentido,  Ruy Barbosa baseando-se na lição Aristotélica proclamou que “a regra da igualdade não consiste senão em tratar desigualmente os desiguais na medida em que se desigualam.

Nesta desigualdade social, proporcional e desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. Os mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade os iguais, ou os desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real.

Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir os mesmos a todos, como se todos se equivalessem” (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. Saraiva: São Paulo, 2009, p. 420)”

Por último, o dano extrapatrimonial tabelado ou tarifado ofende o art.5º da constituição federal devendo sua aplicação ser afastada. É o que se espera da futura interpretação do art. 223 B da reforma trabalhista.

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Para baixar a íntegra da reforma trabalhista, a lei 13467/2017, acesse aqui:

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